El testamento y las capitulaciones matrimoniales: Aspectos jurídicos que favorecen la supervivencia de la empresa familiar en la sucesión

Los dos problemas más frecuentes de las empresas familiares son la sucesión generacional y la permanencia del control en el núcleo familiar. Para favorecer ambas cuestiones se puede recurrir a una serie de mecanismos jurídicos, que si bien no aseguran el éxito, ayudan:

Junta General
En las sociedades mercantiles el control sobre la gestión se ejerce a través de los órganos de gobierno previstos en la legislación mercantil. La composición de los mismos es decida por el máximo titular de la posesión. El control de la posesión se debe ejercer y prevenir a través de ellos, al margen de los posibles órganos familiares. Por lo tanto, la sucesión deberá ordenarse a través de la Junta General mediante la sucesión de la titularidad.

El testamento
El empresario puede planear la sucesión para la fecha de su fallecimiento mediante el testamento. Esta opción, aunque común, no es la más acertada porque une al dolor de la pérdida, la tensión que provoca la incertidumbre sobre el futuro del negocio, y el coste de oportunidad que produce la sucesión.
Si la transmisión de la empresa no se ha realizado en vida, no prevenirla en el testamento puede poner en peligro la continuidad de la empresa. Si no existe testamento regirá la legislación civil y, dependiendo de la vecindad civil del testador, la legislación foral correspondiente.
La principal ventaja del testamento es que es unilateral, revocable por la persona que lo realiza y con consecuencias eficaces en Derecho.
Las partes o tercios, establecidos por el Código Civil,  para la herencia de los hijos (el tercio de legítima que reparte entre hijos de forma igualitaria, el tercio de mejora que beneficia o mejora a alguno de los mismos, y el tercio de libre disposición) no garantizan la unidad y continuidad de la empresa. Para garantizarlo el testador debe disponer expresamente, en atención a la conservación de la empresa, quién hereda la empresa, y establecerá que se pague en metálico su tercio de mejora a los demás interesados, permitiendo realizar el abono (por si no hay efectivo suficiente) con dinero extrahereditario en un plazo máximo de 5 años.

Posibilidades de sucesión que perpetúan la empresa a través del testamento:
- Testamento particional: el testador adjudica a uno o varios herederos la empresa, al realizar la partición de la herencia.
- Establecer en el testamento el usufructo universal de la herencia a favor del cónyuge. Los hijos se convierten en los propietarios de la empresa familiar pero el cónyuge tiene derecho a cobrar los beneficios que se repartan.
- Establecer la obligación de constituir una fundación para explotar la empresa.
- Establecer “la mejora”. Es decir dejar la empresa al sucesor de la misma a través de su tercio de legítima y del tercio de mejora.
- Establecer un pacto de confianza sucesorio (fiducia sucesoria). El testador encarga a uno de sus herederos que conserve y transmita (a un tercero) la empresa.
- Establecer la transmisión de la empresa mediante legado. El legado obliga a los herederos a entregar una cosa o derecho a una persona determinada.
Es importante revisar el testamento en caso de divorcio.

Capitulaciones Matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales son pactos que realizan los cónyuges para establecer el régimen económico del matrimonio. Si no existen capitulaciones matrimoniales el régimen económico que se aplica por defecto es el de gananciales, el cual no es el más adecuado si existe una empresa familiar. Lo más adecuado es el régimen económico de separación de bienes pactado mediante las correspondientes capitulaciones matrimoniales.
Las capitulaciones se pueden hacer hasta un año antes del matrimonio (máximo de validez desde el pacto) o después de la celebración del matrimonio (surten efecto desde el mismo momento del otorgamiento). Para que sean válidas se deben hacer mediante escritura pública e inscribirlas en el Registro Civil. Si el empresario individual está inscrito en el registro mercantil, las capitulaciones matrimoniales también deben inscribirse en el mismo.

Contenido mínimo que deben recoger las capitulaciones para perpetuar la empresa:
- La elección del régimen económico matrimonial, su modificación o sustitución: Separación de bienes. Las modificaciones y sustituciones no perjudican los derechos ya adquiridos.
- Si no se desea cambiar el régimen de gananciales, es conveniente pactar la “adjudicación preferencial contractual” que permite que cuando se liquida el matrimonio se adjudiquen determinados bienes de forma excluyente a uno de los cónyuges (la empresa). Para este pacto es necesario que existan bienes o dinero suficiente para pagar al otro cónyuge la parte que le corresponde. Es conveniente este pacto aunque el actual Código Civil contempla la preferencia, en el reparto de los bienes, de que la empresa permanezca en manos de quien la gestione efectivamente.
- Pactar que las acciones liberadas de la empresa no devenguen crédito ganancial, independientemente de la titularidad de quien las otorgó.
- Pactar la exclusión de pretensiones económicas sobre el patrimonio empresarial del cónyuge.
- Pactar la promesa “de mejora” (indicada en el testamento) en favor de alguno de los herederos. El inconveniente es que para revocar este pacto tienen que asistir los dos cónyuges.

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