Las compras de bienes, servicios y obras por parte de las distintas Administraciones y entidades públicas representan alrededor de 20 % del PIB de España[1] y su importancia es fundamental desde el punto de vista social y de creación de empleo.
En la actualidad, estas compras se encuentran reguladas en nuestro país por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (en adelante, LCSP), que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión. La LCSP es una norma aplicable a todas las Administraciones nacionales, tanto estatal como autonómicas y locales y sus entidades dependientes. Y las reglas que recoge proceden del Derecho de la Unión Europea, que las ha unificado para todos sus países miembros.
Pues bien, el vigente Derecho español y de la Unión Europea sobre contratos públicos está marcado por la denominada “Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, que propone que las Administraciones públicas utilicen la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medio ambiente, una mayor eficiencia energética, la lucha contra el cambio climático, la promoción de la innovación y la investigación, el empleo y la integración social. Es lo que se conoce como el uso estratégico de la contratación pública, que plantea también como uno de sus objetivos principales el facilitar el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas.
Así lo destaca la exposición de motivos de la LCSP, que resalta cómo la norma “trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES, y todo ello, garantizando la eficiencia en el gasto público y respetando los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad.”
El artículo 1.3 de la LCSP, entre los importantes principios generales de la contratación pública que consagra, exige a las entidades del sector público que en toda contratación pública faciliten “el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como a las empresas de economía social”.
Entre las medidas previstas por la LCSP para promover el acceso de las PYMES a la contratación pública se encuentran la obligatoria división de los contratos en lotes, lo que permite el ajuste de los requisitos de capacidad, solvencia y garantías al tamaño de cada lote; la regulación de la subcontratación y el pago a los subcontratistas y suministradores; la simplificación de los trámites administrativos para contratar; y el impulso de la contratación a través de medios electrónicos.
Tiene especial importancia el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) que es un modelo de declaración responsable en formato electrónico válido para todos los contratos públicos, no sólo en España sino también en la Unión Europea. Permite que para concurrir a una licitación pública no se les exija a las empresas la aportación de toda la documentación acreditativa de la personalidad, solvencia, representación, sino sólo el DEUC, que una vez cumplimentado por una PYME ya puede ser utilizado para todas las licitaciones en las que desee participar.
También cabe destacar la acreditación de la solvencia para las empresas que tengan una antigüedad inferior a 5 años por sus recursos (personal técnico, instalaciones, medidas y certificados de calidad, muestras de sus productos…) y no por su experiencia[2].
En relación con la solvencia, no se puede exigir a las PYME una cualificación ni unos requisitos de certificación desproporcionados. La LCSP establece que el volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media del valor estimado del contrato. Hay que tener en cuenta también que la LCSP contempla la posibilidad de que las empresas puedan recurrir a la capacidad económica, financiera y técnica de otras empresas[3].
Pero estas medidas que plantea la LCSP con el objetivo de impulsar la participación de las PYME en los contratos públicos no se están cumpliendo en la práctica por distintas entidades públicas, por lo que las empresas pueden presentar recursos administrativos y judiciales en defensa de sus derechos. Los Tribunales Administrativos de recursos contractuales han anulado contratos en los que no se ha adoptado alguna de estas medidas obligatorias que establece la LCSP en apoyo de las PYME, como la no justificación de la división de los contratos en lotes (por ejemplo, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 408/2017, de 5 de mayo; la Resolución del Tribunal de Contratos de Andalucía nº 335/2016, de 22 de diciembre y el Acuerdo del Tribunal Administrativo de la Contratación Pública de Madrid nº 3/2017, de 11 de enero).
[1] http://www.obcp.es/que-es-el-obcp, consultado el 29 de abril de 2020
[2] MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “Medidas para facilitar a las PYMEs la participación en la contratación pública”, Contratación Administrativa Práctica nº 153 (2018)
[3] FERNÁNDEZ ECKER, A., “ La Ley de Contratos del Sector Público: una oportunidad para la PYME”, Contratación Administrativa Práctica nº 153 (2018)
